Acuerdo de confidencialidad (NDA)

Antes de mostrar cualquier cosa que dé ventaja frente a la competencia: listas de clientes, precios y márgenes, fórmulas, código fuente, planos, resultados de pruebas, estrategias de venta, información financiera no pública. Es el documento típico de una negociación previa —compra de empresa, alianza, contratación de un proveedor o de un desarrollador— y también de la relación con contratistas independientes, que no tienen el deber de reserva propio del contrato de trabajo.

Las excepciones son parte esencial del acuerdo y sin ellas la cláusula se vuelve inaplicable. No es confidencial la información que ya era de dominio público, la que la parte receptora conocía legítimamente antes de recibirla, la que un tercero le entrega sin deber de reserva, la que desarrolla de manera independiente sin usar la recibida, y la que deba revelarse por orden de autoridad competente o por mandato legal. En este último caso el modelo obliga a avisar a la otra parte para que pueda oponerse.

El que las partes pacten. La ley colombiana no fija un término para el deber contractual de reserva, de modo que el acuerdo debe decirlo con precisión: es frecuente que la vigencia del acuerdo —el tiempo durante el cual se intercambia información— sea corta, y que la obligación de confidencialidad sobreviva por varios años más contados desde la última entrega. Un acuerdo sin plazo, o con un plazo perpetuo e indeterminado, es el que más discusión genera cuando hay que hacerlo valer.

Sirve, y mucho, porque el daño por revelación de un secreto es notoriamente difícil de probar. El artículo 1592 del Código Civil define la cláusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena. El artículo 1599 permite exigirla sin que el deudor pueda alegar que el incumplimiento no causó perjuicio, y el 1600 exige pactar expresamente si se quiere cobrar además la indemnización. El límite está en el artículo 1601 sobre cláusula penal enorme, que en obligaciones de valor inapreciable o indeterminado deja a la prudencia del juez moderarla.

Entra a jugar la Ley 1581 de 2012, que no se sustituye por un acuerdo privado. El literal c) del artículo 4 exige autorización previa, expresa e informada del titular, y el artículo 9 lo reitera; el literal h) del artículo 4 impone el principio de confidencialidad a todas las personas que intervengan en el tratamiento, incluso después de terminada la relación. El artículo 5 define los datos sensibles y el 6 prohíbe su tratamiento salvo los casos allí previstos. El artículo 17 fija los deberes del responsable, y el literal d) del artículo 8 permite al titular quejarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

Además de cobrar la pena y pedir la indemnización, la revelación o explotación no autorizada de secretos empresariales a los que se accedió con deber de reserva es un acto de competencia desleal, conforme al artículo 16 de la Ley 256 de 1996. El artículo 20 de esa ley abre dos caminos: la acción declarativa y de condena, para que se declare la ilegalidad, se remuevan los efectos y se indemnicen los perjuicios, y la acción preventiva o de prohibición, para evitar una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado o prohibirla aunque todavía no haya daño.

No. En el unilateral una sola parte revela información y la otra se obliga a guardarla; en el recíproco ambas revelan y ambas se obligan. Conviene elegir bien desde el principio, porque un acuerdo unilateral firmado por quien también va a entregar información deja esa entrega sin protección. El modelo permite escoger la modalidad y ajusta la redacción de las obligaciones en consecuencia.